4 April, 2007

La Propiedad Ancestral en el Derecho Internacional de los Pueblos Indígenas

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Los estados por diversos motivos, principalmente propiedad del territorio y los RRNN, han sido la barrera histórica al goce del derecho a la libre determinación de los pueblos, condición necesaria para la integridad cultural...

Por Meli Newen

En el caso de las culturas precolombinas el Convenio 169 de la OIT, establece que a los grupos indígenas se les llamará “pueblos” y le corresponderán solo los derechos consagrados en este Convenio (Art. 1.3), excluye así el derecho a la libre determinación al no mencionarlo de forma explicita. En su “Parte II. Tierras” si bien se detalla la relación entre pueblos indígenas, estado y territorio, se hace especial énfasis en el vinculo cultural y espiritual de indígenas con el “territorio” (concepto nuevo que involucra la “totalidad del hábitat”) y se establece el reconocimiento de la propiedad de las tierras “que tradicionalmente ocupan”, no se hace mención explicita de la preexistencia y de la propiedad ancestral de los pueblos originarios sobre el territorio colonizado como parte de una deuda histórica.

Así, por una parte reconoce múltiples derechos y por otra subyuga a los pueblos indígenas a la soberanía de un estado occidental. El Convenio es explicito en este sentido, entrega toda clase de garantías y mecanismos al estado respecto de situaciones en que “Cuando no pueda obtenerse el consentimiento, el traslado y reubicación sólo deberá tener lugar al termino de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados” (Art. 16.2).

A luces del análisis anterior el espíritu de este artículo adolece de una contradicción interna. Si bien el Convenio 169 no se resuelve la situación de colonización cultural y la visión política no cambia, permite cuestionar la legitimidad de la conformación del estado uninacional y entrega el piso necesario para la reconstrucción de la diversidad cultural y biológica como modelo de sociedad.

Por otra parte el derecho de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales se fundamenta principalmente en los sistemas de “Derecho Propio” o consuetudinario, derecho inherente a los ordenes ancestrales indígenas, y que priman por la preexistencia de estos respecto de los ordenamientos coloniales. Los que en épocas recientes han sido objeto de reconocimiento siendo en diversos instrumentos del derecho internacional y sintetizado en el concepto de “Propiedad Ancestral Indígena”, se trata de derechos colectivos específicos sobre sus tierras y recursos naturales.

Las Naciones Originarias y sus Derechos Ancestrales

En un primer momento el Convenio 169, impone a los gobiernos el deber de respetar la importancia especial que para las culturas de los pueblos indígenas reviste el vínculo espiritual con el territorio y los recursos naturales, en particular los aspectos colectivos de esa relación.

Posteriormente otros instrumentos como el “Convenio sobre Diversidad Biológica” o la “Agenda 21”, manifiestan el rol fundamental de los pueblos indígenas en la utilización sostenible de la diversidad biológica. Además el “Proyecto de declaración de derechos de los pueblos indígenas” de la ONU, que les reconoce el derecho a la libre determinación, consagra el derecho a la utilización de sus tierras, territorios y otros recursos, y obliga a los Estados a obtener el consentimiento, libre y de pleno conocimiento, antes de realizar proyectos que afecten los recursos indígenas.

En chile el concepto de propiedad ancestral se encuentra en la “Ley Indígena 19.253”, el artículo 64 utiliza el concepto “propiedad” de los indígenas sobre sus tierras y recursos naturales fundada en el derecho consuetudinario, al que le otorgaría validez aun en contra del derecho positivo.

Un instrumento de vital importancia para el continente amerindio ha sido la Convención Americana (CADH) que establece el derecho a la propiedad en sus artículos 21 y 26, en base a estos la Corte Interamericana (CIDH), ha marcando una tendencia en el sentido del reconocimiento de la “Propiedad Ancestral” de los pueblos originarios sobre los recursos naturales.

En algunos casos, en que el Estado no ha comprendido este momento histórico de los derechos humanos la CIDH través de sus fallos ha señalado el sentido correcto para su interpretación y aplicación, desarrollando así los derechos a: 1) Titulo grupal y comunitario sobre el territorio, 2) acreditación del dominio y del “Derecho Propio Indígena”, 3) efectividad en el goce del derecho y 4) la obligación de realizar medidas de demarcación y delimitación de los territorios Indígenas para la titularidad.

En conformidad con los artículos 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la CADH: “tomar en consideración las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general” (Caso Yakye Axe v. Paraguay), “en sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres” (Comunidad Yakye Axa).

La Corte ha hecho especial énfasis en el articulo 25.1 de la CADH (protección judicial) en cuanto a medidas de compensación se refiere (Caso Sawhoyamaxa, Caso Awas Tigni), los recursos deben ser rápidos y eficaces, adecuados para el fin previsto y no basta con que estén contemplados, sino que deben aplicarse efectivamente.

En base al derecho de propiedad privada (Art. 21.1 de la CADH) y la interpretación evolutiva de los DDHH, como “instrumentos vivos”, se establece el Derecho de Propiedad Ancestral y Colectiva del Territorio (Caso Awas Tigni, 2001). El estado “deberá identificar ese territorio tradicional y entregarlo de manera gratuita a la Comunidad” (Caso Yakye Axa v. Paraguay), la Corte reconoce así la Preexistencia de los Indígenas en el Territorio.

Por ultimo, resulta importante mencionar que la Corte ha manifestado que para los pueblos indígenas el territorio tiene un sentido diferente que va íntimamente ligado con el derecho al desarrollo y la persistencia cultural: “Los indígenas tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con las tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia…” (Caso Awas Tingni, 2001), y que debe ser tratado en términos de los propios pueblos indígenas tanto como un derecho individual como un derecho transversal.

El Relator Especial de la ONU Rodolfo Stavenhagen en su informe se refiere a los “Pueblos Indígenas” y considera que el derecho de los pueblos a la libre determinación como un derecho humano universal (1er artículo de ambos Pactos ONU, ratificados por Chile) que se aplica a todos los pueblos, incluso los pueblos indígenas.

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Darío Rodríguez Duch

2004 El derecho de las comunidades originarias en las decisiones jurisprudenciales. http://www.indigenas.bioetica.org/nota20.htm

2001 Sentencia Corte I.D.H., “Comunidad Maya[n]gna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua”.

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_66_esp.pdf